一、履约担保的定义

履约担保是一种在合同履行过程中，为保证债务人履行合同义务而采取的担保措施。其目的在于保障债权人的权益，降低交易风险，增加交易双方的信任度和合作意愿，从而促进经济活动的顺利进行。

工程合同履约担保：保证担保人（担保公司）向招标人出具履约保函，保证合同规定的一切条款将在规定日期内，以不超过双方议定的价格，按照约定的质量标准完成项目。一旦承包商在施工过程中违约或因故无法完成合同，保证担保人有多种处理方式，如向承包商提供资金或其他形式的资助以使其有能力完成合同；安排新的承包商接替原承包商完成项目；经过协商业主重新开标，由中标的承包商完成剩余部分，若最后造价超出原合同造价，超出部分由保证担保人承担；若无法达成协议，保证担保人将在保额内赔付业主的损失。

工程招投标履约担保：保证担保人（担保公司）在投标人投标之前，向招标人出具投标保函，保证中标人将与招标人签订合同并提供招标人所要求的履约保函。如果中标人违约，保证担保人将在保额内赔付招标人的损失。投标保证担保可用于多种招投标活动，如设计招投标、施工招投标、监理招投标、材料采购招投标等。投标担保金额一般不得超过投标总价的2%，最高不得超过80万元人民币。

银行履约保函：由商业银行开具的担保证明，通常为合同金额的10%左右。银行保函分为有条件的银行保函和无条件的银行保函。有条件的保函要求在承包人没有实施合同或者未履行合同义务时，由发包人或监理工程师出具证明说明情况，并由担保人对已执行合同部分和未执行部分加以鉴定，确认后才能收兑银行保函，由招标人得到保函中的款项，建筑行业通常倾向于采用这种形式的保函；无条件的保函则在承包人没有实施合同或者未履行合同义务时，发包人不需要出具任何证明和理由，只要看到承包人违约，就可对银行保函进行收兑。

履约担保书：担保方式是当承包人在履行合同中违约时，开出担保书的担保公司或者保险公司用该项担保金去完成施工任务或者向发包人支付该项保证金。在工程采购项目中，若采用保证金提供担保形式，其金额一般为合同价的30% - 50%。这种由工程担保人代为完成工程建设的担保方式，有利于工程建设的顺利进行，是我国工程担保制度探索和实践的重点内容。

履约担保金：具有多种作用，如给担保责任人创造投资机会，保护借款人利益，减轻财政结构压力，降低企业贷款利率，维护受益人利益等。可用保兑支票、银行汇票或现金支票，额度为合同价格的10%。

二、履约担保存在的风险类型

（一）合同双方权利义务不平等带来的风险

在建筑工程领域，虽然按规定发包人和承包人应互相提供担保，但实践中激烈的竞争使多数承包人不敢主张发包人提供支付保函，或者在招标文件中就被剥夺该项权利。例如，通常履约保函金额一般为合同金额的10% - 15%，承包人以现金或其他物权抵押向银行提供担保，还要承担担保费用，而承包人整个工程的利润可能就仅限于此甚至更少。承包人面临施工过程风险（尤其一次包死合同）、延迟付款风险和丧失保函金的风险。

（二）保函形式带来的风险

无条件保函加重承包人风险：常见的履约保函有附条件和无条件两种形式。无条件保函下，发包人向银行发出索赔通知书，银行接到通知就必须支付保函额，不论承包人是否存在异议。而承包人希望保函是附条件的，随着无条件履约保函在国际建设工程项目中越来越多地被使用，争议也日渐增多，如是否只要发包人提出要求就可获银行支付，需满足的条件是什么等，这使得承包人履约风险增大。

（三）法律不完善带来的风险

我国《招标投标法》倾向于对发包人权益的保护，规定招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交，但对如何保护承包人权益没有作出规定。财政部相关管理办法对投标保证金收取比例有规定，却未涉及履约保证金的收取与管理，政府采购中心操作时也无统一标准。建设部推行的《承包商履约保函文本》（试行）虽有规定，但仅在部分试点城市推广，还不能对抗发包人无条件保函的要求。

（四）银行审查义务欠缺带来的风险

银行作为连带责任保证人，通常不调查发包人的道德品质，不审查发包人的索赔文件的实质性内容，一般按照发包人提供的格式出具履约保函，按发包人索赔通知支付保函项下款项，这为发包人欺诈或滥用权利的索赔提供了极大的方便。而且我国目前对银行保函项下的欺诈认定和处理尚未有明确的法律规定，给承包人带来风险。

三、履约担保风险的防范措施

（一）资信风险防范

业主资信状况核查：复核银行征信情况，查验无理索赔历史记录、业主工程款支付担保保函情况等。例如，通过查询业主在金融机构的信用记录，了解其是否存在逾期付款、恶意索赔等不良行为。若业主有多次无理索赔的历史，在签订合同和接受履约担保时就需要更加谨慎，可要求提高担保条件或者增加其他保障措施。

承包商资信状况核验：核验营业执照、建筑业企业资质、安全生产许可证，查询行业不良信用记录情况、工程履约担保保函情况等，并要求其提供反担保。如对承包商的营业执照进行审查，确保其处于合法经营状态，具有相应的经营范围；查看其建筑业企业资质等级是否满足项目要求，安全生产许可证是否有效等。要求承包商提供反担保，可以在其违约时降低自身的损失风险。

（二）项目风险防范

项目合同审查：审查项目合同，避免虚拟合同、恶意欺诈以及工程挂靠或转包引起的履约风险。对比招标文件、中标通知书、施工合同等资料，明确是否有预付款、资金垫付需求等项目风险点。例如，仔细审查合同条款，看是否存在不合理的条款或者模糊不清的表述，特别是关于工程范围、质量标准、付款方式等关键内容。若发现合同条款与招标文件或中标通知书存在较大差异，要及时与相关方沟通协商进行调整。

反担保协议审查与落实：审查反担保协议并落实到具体财产，确保反担保措施合法，以及抵押物、质押物权属明晰。比如，在接受以房产作为反担保时，要核实房产的产权归属，是否存在抵押、查封等限制权利的情况，确保反担保在需要时能够有效执行。

（三）履约风险防范

财务状况评估：通过前一年度或当期经审计的财务报表，预测财务状况在长期和短期内的稳定性。如分析承包商的资产负债表、利润表和现金流量表，查看其资产负债率是否合理，是否有足够的现金流来支持项目的进行。如果承包商的财务状况不佳，可能面临资金链断裂的风险，从而影响项目的履约能力。

运营状况考察：考察主要生产、经营场所以把握组织结构与管理能力，梳理在建工程项目数量以评估是否有余力承接新项目。例如，实地考察承包商的办公场所、生产车间等，了解其人员配备、管理流程是否规范高效。若承包商同时有多个在建项目，可能会分散其资源和精力，导致本项目的履约风险增加，需要综合评估其承接能力。

工程业绩查询：查询历史业绩、施工地域、履约记录等，把握企业从业经验。比如查看承包商过去在类似项目中的表现，包括项目质量、工期控制、是否有违约行为等。有良好工程业绩的承包商在履约能力上通常更有保障。

履行过程监督：关注是否合法施工、价格调整情况、材料涨价等市场风险、发包方付款能力、工人工资支付保障等，并加强保后跟踪检查，及时发现问题并解决问题。在项目进行过程中，定期检查工程进度、质量等情况，若出现材料价格大幅上涨等市场风险，及时协商调整合同条款；同时关注发包方的付款情况，确保资金及时到位，避免因资金问题影响项目履约。

四、履约担保风险案例分析

（一）也门电站投标保函案例

案例背景：国内A公司于2007年7月参与某国电站项目投标，银行应A公司申请委托某代理行转开投标保函，金额为USD4,000,000.00。其索赔条款存在问题，如 “Weherebyundertaketoholdatyourdisposal, asTenderSecurity, freeofinterestandpayableincashonyourfirstdemand, andnotwithstandinganycontestationbytheTenderer.” 这使得保函在一些情况下无法实现有效拒付。例如，当业主延标时，按照此条款银行可能面临不合理的索赔风险。同时，A公司前期报价缺乏预见性，风险放大且脱离交易背景，导致在保函索赔方面存在较大风险。

（二）印度高速公路项目履约保函索赔案例

案例背景：国内某公司为执行某国高速公路修建项目委托银行开出履约保函，项目执行一年多后业主动用保函进行索赔。

索赔原因分析：

自身经营失误：该公司从事非主业的高速公路项目，经验不足，投标时超低报价，开工不久预算即超支。这反映出承包商在承接项目时没有充分评估自身能力和项目风险，导致在项目执行过程中出现问题，最终引发保函索赔。

未落实分包商：在非主营领域没有落实好分包商，进一步影响项目的顺利进行。分包商的选择和管理对于项目的成功实施至关重要，如果没有合适的分包商，可能会导致工程进度延误、质量不达标等问题，增加履约风险。

受益人信用风险增加：由于项目执行出现问题，如申请人延误工期时业主可索赔合同金额15%，使得受益人（业主）的信用风险增加，进而导致保函被索赔的可能性增大。不过在本案例中，申请人采取积极措施，项目性能超预期，双方达成谅解备忘录，业主放弃索赔罚金，这也说明在项目执行过程中及时采取补救措施对于降低保函索赔风险的重要性。

五、履约担保风险相关法律法规

（一）《世行采购指南》的规定

工程的文件要求一定金额的保证金，其金额足以抵偿借款人（发包人）在承包人违约时所遭受的损失。该保证金应当按照借款人在招标文件中的规定以适当的格式和金额采用履约担保书或者银行保函形式提供。担保书或者银行保函的金额将根据提供保证金的类型和工程的性质和规模有所不同。该保证金的一部分应展期至工程竣工日之后，以覆盖截至借款人最终验收的缺陷责任期或维修期；另一种做法是，在合同规定从每次定期付款中扣留一定百分比作为保留金，直到最终验收为止。可允许承包人在临时验收后用等额保证金来代替保留金。中标人应在接到中标通知书14天内按合同专用条款中规定的数额向发包人提交。指缺陷责任期结束后28天履约保证金应保持有效，并应按规定的格式或发包人可接受的其他格式由在中华人民共和国注册经营的银行开具。如果没有理由再需要履约保证金，在缺陷责任期结束后的28天内发包人应将履约保证金退还给承包人。如果下述情况发生42天或以上则发包人可从履约保证金中获得索赔：项目监理指出承包人有违反合同的行为后，承包人仍继续该违反合同的行为或承包人未将应支付给发包人的款项支付给发包人。

（二）《土建工程国内竞争性文件》的规定

中标人应在接到中标通知书14天内按合同专用条款中规定的数额向发包人提交履约保证金。这明确了履约保证金的提交时间要求，有助于规范工程建设项目中的履约担保行为，保障发包人的权益，同时也促使承包人按照合同约定履行义务。

（三）FIDIC《土木条件》的规定

工程施工合同如果合同要求承包人为其正确履行合同取得担保时，承包人应在收到中标函之后28天内，按书附件中注明的金额取得担保，并将此保函提交给发包人。该保函应与投标书附件中规定的货币种类及其比例相一致。当向发包人提交此保函时，承包人应将这一情况通知工程师。该保函采取本条件附件中的格式或由发包人和承包人双方同意的格式。提供担保的机构须经发包人同意。在任何情况下，发包人在按照履约担保提出索赔之前，皆应通知承包人，说明导致索赔的违约性质。

（四）国内相关法律规定

根据我国相关法律规定，设立担保合同应当依照本法和其他法律的规定订立。主债权债务无效时，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。这确立了履约担保合同与主债权债务合同之间的关系，明确了在主合同无效的情况下担保合同的效力问题。同时，国内对于履约担保金的性质、形式等也有规定，如履约担保金具有违约金的性质，可用履约担保、保兑支票、银行汇票或现金支票，且数额一般不超过合同价格的10%。这些规定有助于规范履约担保行为，保障交易双方的合法权益、。

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